Eski Adalet Bakanı Prof. Dr. Hikmet Sami Türk: Anayasa değişikliği için referandum gerekmeyecek formül mümkün

Başörtüsüne anayasal güvence getiren ve aile kurumunu korumayı içeren iki maddelik anayasa değişikliği teklifi, AK Parti, MHP ve BBP milletvekilleriyle 1 bağımsız milletvekilinin toplam 336 milletvekilinin imzasıyla TBMM Başkanlığı’na sunuldu.

Teklifin ocak ayında Anayasa Komisyonu gündemine şubat başında da Genel Kurul’a inmesi öngörülüyor. Düzenlemenin referanduma gitmeden kabulü için 400 milletvekilinin desteği gerekiyor.

Teklifle; Anayasa’nın din ve vicdan hürriyetini düzenleyen 24’üncü maddesine 6’ıncı ve 7’inci fıkralar ekleniyor. 6’ınıcı fıkrayla kadının temel hak ve hürriyetlerini kullanması ile kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanmasında başının açık veya örtülü olması şartına bağlanamayacağı hüküm altına alındı. Teklifle 41’inci maddedeki ‘evlilik birliği’ tanımı yeniden yapılarak, ‘evlilik birliğine bir kadın ve erkek arasında olan bir hukuku ilişki’ denildi.

'AYRIM GÖZETİLMEKSİZİN KANUN ÖNÜNDE EŞİT'

Eski Adalet Bakanı Prof. Dr. Hikmet Sami Türk, teklife ilişkin Karar'a değerlendirmelerde bulundu. Türk'ün açıklamaları şöyle:

"Bir bölümü Anayasa’nın 24. maddesinin I ve III. fıkraları ile 42 ve 67. maddelerinin I. fıkraları ve 70. maddesinin kadınlar açısından tekrarı niteliğinde olan, ayrıca kendi içinde tekrarlar içeren 1. maddenin konusu itibariyle uygun yer, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesidir. Çünkü 10. maddede herkesin “cinsiyet” nedeniyle “ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit”, kadınlar ve erkeklerin “eşit haklara sahip” olduğu belirtilmiştir.

Teklifin 1. maddesi ile önerilen I. fıkra ise, dinî inanç bağlantısı kurmaksızın “başı açık veya örtülü” olan kadınlar arasında “temel hak ve hürriyetlerin kullanılması” bakımından bir ayırım yapılamayacağını hükme bağlıyor. Bu hükmü tamamlamak üzere Anayasa’nın 10. maddesinin son fıkrası, –Teklifin 1. maddesi ile önerilen II. fıkranın son cümlesi doğrultusunda, dinî inanç bağlantısı kurmaksızın– genel bir ifade ile şöyle yazılabilir:

“Devlet organları ve idare makamları ile diğer kuruluş ve kişiler, yapılan iş veya işlemin niteliğinden kaynaklanan bir zorunluk bulunmadıkça, bütün iş ve işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Bu bakımdan daha önce Anayasa’nın 10 ve 42. maddelerinde yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet yasaklarını kaldırmak amacıyla değişiklik yapan 9.2.2008 tarih ve 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Anayasa Mahkemesi’nin 5.6.2008 tarih ve E. 2008/16, K. 2008/116 sayılı Kararıyla iptal edildiğini anımsamakta yarar var. Anayasa Mahkemesi, bu Kararında “Anayasa’nın 10 ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarına ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle lâiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna” ulaşmıştı. Karara göre, “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa’nın 4. maddesinde ifade edilen değiştirme ve değişiklik teklif etme yasağına aykırı olduğundan, Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilemez.”(2)

Anayasa Mahkemesi’nin 14 yıl önce oyçokluğuyla verdiği Kararın gerekçesi budur. İleride lâiklik ilkesine dayalı yeni bir iptal gerekçesi ile karşılaşmamak için Kanun Teklifinin Meclis’te görüşülmesi sırasında göz önünde bulundurulmasında yarar var.

AİLENİN KORUNMASI

Kanun Teklifinin 2. maddesi, Anayasa’nın 41. maddesinin “Ailenin korunması ve çocuk hakları” şeklindeki kenar başlığını araya “evlilik birliği” ibaresini koyarak değiştiriyor ve maddeye şu cümleyi ekliyor: “Evlilik birliği, ancak kadın ile erkeğin evlenmesiyle kurulabilir.”

“Evlilik birliği, ancak kadın ile erkeğin evlenmesiyle kurulabilir.”

Herkesçe bilinen yerleşik “Aile” kavramı için eş anlamlı bir terimle “Evlilik birliği” terimi kullanılarak yapılan bu tanımla ilgili 2. maddenin gerekçesi şöyle:

“Türk toplumunun temeli olan aile yapısını korumak ve aileye yönelik her türlü tehlike, tehdit, saldırı, çürüme ve sapkınlığa karşı tedbir almak devletin aslî görevidir. Düzenlemeyle, evlilik birliğinin erkek ve kadının evlenmesiyle kurulacağı açıkça belirtilerek evlilik birliğine ilişkin bu temel kaide ve esasın kanunla değiştirilmesinin önüne geçilmektedir. Bu suretle her türlü tehlike, tehdit, saldırı, çürüme ve sapkınlığa karşı ailenin korunması için ilâve anayasal güvence sağlanmakta ve ailenin toplumu ve milleti temelden ifsat edecek anlayışlardan korunması amaçlanmaktadır.”

22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun “Aile Hukuku” başlıklı İkinci Kitabının “Evlenme” başlıklı Birinci Bölümünde “Evlenme Başvurusu ve Töreni” başlıklı Üçüncü Ayırımın “Başvuru makamı” kenar başlıklı 134. maddesi şöyledir:

“Birbiriyle evlenecek erkek ve kadın, içlerinden birinin oturduğu yer evlendirme memurluğuna birlikte başvururlar.

Evlendirme memuru, belediye bulunan yerlerde belediye başkanı veya bu işle görevlendirdiği memur, köylerde muhtardır.”

136. maddede ise evlenecek erkek ve kadının evlendirme memurluğuna verecekleri “Belgeler” gösterilmiştir:

“Erkek ve kadından her biri, nüfus cüzdanı ve nüfus kayıt örneğini, önceki evliliği sona ermiş ise buna ilişkin belgeyi, küçük veya kısıtlı ise ayrıca yasal temsilcisinin imzası onaylanmış yazılı izin belgesini ve evlenmeye engel hastalığının bulunmadığını gösteren sağlık raporunu evlendirme memurluğuna vermek zorundadır.”

Türk Medenî Kanunu’nda evli çiftlerin eşit hak ve yükümlüklere sahip olduklarını belirtmek için –gebelikle ilgili 153 ve 288. maddelerde “karı”, babalıkla ilgili 285, 288 ve 289. maddelerde “koca” sözcüğünün zorunlu olarak kullanılması dışında– hep “eşler” sözcüğü kullanılmıştır.(3)

Türk Medenî Kanunu Tasarısı TBMM Adalet Komisyonu’nda kabul edildikten sonra, 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun’la yapılan kapsamlı Anayasa değişiklikleri arasında 41. maddenin I. fıkrasındaki “Aile Türk toplumunun temelidir.” hükmüne bu doğrultuda “… ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” hükmü eklenmiştir. Bu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 7. Protokol’ün 5. maddesinde öngörülen “Eşler arasında eşitlik” ilkesine de uygundur.

'AİLE KAVRAMIYLA BAĞDAŞMAYAN SAPIK İLİŞKİ...'

Şimdi Kanun Teklifi ile Anayasa’nın 41. maddesine eklenmesi öngörülen cümle, bazı ülkelerde kabul edilen, fakat aile kavramıyla bağdaşmayan sapık bir ilişkiyi resmîleştiren eşcinsel evliliklere anayasal düzeyde kapıyı kapamak içindir. Türkiye, tarihte toplumların ahlâkî çöküntüsüne yol açan bu tür ilişkilerin dünyada yaygınlaşması, yeni Sodom ve Gomorra kentleri(4) ya da Lût kavimleri(5) oluşması tehlikesi karşısında kaygılıdır. O nedenle Kanun Teklifi ile getirilen hüküm, düşünce olarak yerindedir. Fakat “aile” kavramı için aynı madde içinde ikinci bir terim kullanılması isabetli değildir. 41. maddenin –kenar başlığı değiştirilmeksizin– I. fıkrasının aşağıdaki gibi yazılması uygun olacaktır:

“Erkek ve kadının evlenmesiyle kurulan aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.”

Önerilen Anayasa değişikliğinin Meclis’te kabulü için Kanun Teklifini veren milletvekillerinin sayısı (336) yeterli değildir. Bu konuda diğer muhalefet partilerinin de desteğini kazanacak geniş bir uzlaşma gerekir. Teklifin 360-399 oyla kabulü ise, zorunlu halkoylamasını gündeme getirecektir. Her yönüyle lâiklik temelinde yapılacak bir düzenleme, halkoylamasına gerek bırakmayacak bir uzlaşmayı sağlayacak formül olabilir."